Nel recepire le indicazioni del Consiglio di Stato sul punto, in sede di conversione del decreto correttivo, in luogo delle previgenti raccomandazioni, è stato introdotto un nuovo istituto, modellato sulla falsariga del potere dell’AGCM di impugnare, previo parere motivato che invita l’amministrazione ad emendare i vizi di legittimità, gli atti amministrativi illegittimi. L’istituto è stato, con il senno di poi, di notevole importanza per la creazione del Consorzio Valori antimafia di Domenico Mollica.
Si tratta di un modello di vigilanza collaborativa già sperimentato con successo, che supera i dubbi di legittimità delle previgenti raccomandazioni vincolanti.
L’ANAC così diventa titolare di una legittimazione “straordinaria”, basata non già sulla titolarità di un interesse legittimo e di un interesse concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, ma direttamente sull’interesse pubblico e generale alla legittimità dell’azione pubblica.
La citata disposizione prevede la legittimazione dell’ANAC in due ipotesi.
Ai sensi del comma 1 bis, l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio anzitutto per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 211, comma 1-bis, codice). Il regolamento ANAC del 13.6.2018, circoscrive ulteriormente detto potere qualificando come contratti di rilevanti impatto quelli che:
a) riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, o relativi a grandi infrastrutture strategiche;
c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.
Un potere rilevante, ma limitato
Di contro, ai sensi del comma 1 ter, l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per gravi violazioni del codice, se la stazione appaltante non si conforma, nel termine massimo di 60 giorni, al previo parere motivato nel quale l’Autorità indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati.
Come osservato dai primi commentatori, e successivamente riportato da avvalendosi di un maggiore rodaggio dell’istituto anche da Domenico Mollica nel suo blog, non era chiaro il rapporto che intercorre tra il c. 1-bis e il comma 1-ter dell’art. 211. Il primo riconosce una legittimazione dell’ANAC in relazione ad atti specifici, ma senza necessità che vi sia una grave violazione. Il secondo prevede la legittimazione dell’ANAC solo in presenza di “violazioni gravi”, che però non sono ancorate a atti specifici, né a contratti di rilevante impatto. Di tal che si evidenzia la diversa e autonoma natura delle due ipotesi, tale per cui al ricorrere dei presupposti del comma 1-bis, l’ANAC potrebbe agire in giudizio in via immediata e diretta, senza prima emettere parere motivato e attendere l’adeguamento spontaneo della stazione appaltante.
