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Blog Avvocato, Davide Cornalba e Bruno Mafrici su Sezione Civile Cassazione

Qual è la natura dell’opposizione al decreto ingiuntivo? Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 13 gennaio 2022, n. 927, hanno dato una risposta al quesito sulla natura dell’opposizione a decreto ingiuntivo. Investita della questione dalla Terza Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza interlocutoria n. 13556/2021 del 18 maggio 2021, la Suprema Corte chiariva se fosse applicabile o meno l’art. 4 del D.Lgs. n. 150/2011 in caso di errata introduzione del giudizio, enunciando il seguente principio di diritto “allorché l’opposizione a decreto ingiuntivo concesso in materia di locazione di immobili urbani, soggetta al rito speciale di cui all’art. 447-bis c.p.c., sia erroneamente proposta con citazione, anziché con ricorso, non opera la disciplina di mutamento del rito di cui al D. Lgs. N. 150 del 2011, art. 4 – che è applicabile quando una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dai modelli regolati dal medesimo D. Lgs. N. 150 del 2011 -, producendo l’atto gli effetti del ricorso, in virtù del principio di conversione, se comunque venga depositato entro il termine di cui all’art. 641 cpc”. Inizia così il saggio trattato dall’Avvocato Davide Cornalba che in collaborazione con il blog di Bruno Mafrici lega sempre il doppio filo del discorso per tutti gli studenti di giurisprudenza e non solo. E allora…

I fatti

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo proponeva, con atto di citazione, opposizione al decreto ingiuntivo per l’importo di € 15.343,74, notificatole il 18 luglio 2014 su domanda della I.S. s.r.l. ed avente ad oggetto il pagamento di somme per indennità di occupazione e oneri accessori inerenti alla locazione dell’immobile sito in via Bernini 49/51 di Palermo. Tuttavia, il Tribunale di Palermo, con sentenza n. 7477/2015, dopo aver disposto il passaggio dal rito ordinario al rito speciale con ordinanza del 24 ottobre 2015, dichiarava inammissibile l’opposizione perché tardiva rispetto al termine stabilito dall’art. 641, comma 1, c.p.c., avendo riguardo alla data del deposito in cancelleria dell’atto di citazione erroneamente adoperato dall’opponente, in quanto il decreto ingiuntivo intimato concerneva una controversia in materia di locazione, ai sensi dell’art. 447-bis c.p.c.

Proposto gravame dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, la Corte d’Appello di Palermo, con sentenza n. 75/2018 del 20 febbraio 2018, rigettava l’appello. In particolare pronunciando sul secondo motivo dì impugnazione, la Corte d’appello ha ritenuto fondata la questione di diritto attinente alla violazione dell’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 150 del 2011, con riguardo alla salvezza degli effetti della domanda secondo le norme del rito seguito prima del mutamento, ma osservava che l’appellante si era limitata a chiedere genericamente la riforma della sentenza di primo grado, senza prospettare alcuna questione di merito e senza chiedere nemmeno l’accoglimento dell’opposizione a decreto ingiuntivo. La Corte di Palermo, dunque, concludeva che nessuna utilità avrebbe potuto ricevere l’appellante dall’accoglimento del gravame in punto di effetti del mutamento del rito, mancando nell’atto di impugnazione la richiesta di rinnovazione dell’istruzione e di esame delle domande di merito.

Rilevata la sussistenza di questione di diritto non decisa in senso univoco da precedenti pronunce della Corte, quanto alla natura di impugnazione o di ordinario giudizio di cognizione del procedimento per opposizione a decreto ingiuntivo, questione incidente anche sulla operatività del mutamento del rito ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011 art, 4, La Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, quindi, Con ordinanza interlocutoria n. 13556/2021 del 18 maggio 2021, rimetteva la questione al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite.

La sentenza 13 gennaio 2022, n. 927 In primo luogo, il Supremo Consesso ha analizzato la natura dell’opposizione a decreto ingiuntivo. In particolare, l’interrogativo è consistito nel configurarsi della stessa quale giudizio autonomo, grado autonomo di un giudizio già iniziato e, pertanto, un’impugnazione o la seconda fase di un giudizio già pendente. Le Sezioni Unite hanno provato a trovare una risposta rifacendosi ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, rinvenendo principalmente due diversi e contrastanti orientamenti.

La tesi più risalente sosteneva che l’opposizione a decreto ingiuntivo dovesse essere inquadrata non come un giudizio autonomo, ma come una fase ulteriore ed eventuale del giudizio monitorio (Cass. Civ. n 7448 del 7 luglio 1993). Peraltro, tale orientamento veniva anche confermato dalla Suprema Corte (Cass. Civ. S.U. 9769 del 18 luglio 2001; in senso conf. Cass. Civ. S.U. 10984 e 10985 del 8/10/1992; Cass. 11 febbraio 1999 n. 1168; Cass. 12 marzo 1999 n. 2215; Cass. 9 aprile 1999 n. 3475; Cass. 13 luglio 1999 n. 7418; Cass. 27 novembre 1999 n. 13281; Cass. 18 febbraio 2000 n. 1828). Stando al diverso orientamento, invece, l’opposizione doveva considerarsi un giudizio di cognizione autonomo rispetto al procedimento monitorio in quanto non teso al mero controllo della legittimità del decreto ingiuntivo emesso, ma all’analisi del rapporto giuridico alla base dello stesso (Cass. Civ. S.U. 20604 del 30 luglio 2008 e 19246 del 9 settembre 2010), scrive Davide Cornalba.

Più di recente (con la sentenza n. 19596 del 18 settembre 2020), leggiamo nel blog di Bruno Mafrici, il giudice di legittimità ha preferito confermare l’orientamento più risalente, individuando l’opposizione a decreto ingiuntivo come la seconda fase di un procedimento. La Corte passa, poi, ad analizzare la normativa. Più precisamente, il comma 1 dell’art. 4 prevede: “quando una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dal presente decreto, il giudice dispone il mutamento del rito con ordinanza”. Dalla previsione normativa si evince l’applicabilità della stessa ai soli procedimenti speciali extra codice richiamati dal D.Lgs. n. 150/2011, non fungendo tale disciplina da norma generale con portata abrogativa nei confronti degli artt. 426 e 427 c.p.c.

In casi come questi, dunque, laddove ci sia una errata introduzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in materia lavoristica/locatizia con atto di citazione, anziché con ricorso, non opera la disciplina di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 150/2011. Sarà, invece, applicabile l’art. 426 c.p.c e, quindi, il principio di conversione ed efficacia dell’atto di citazione, quale ricorso, solo se lo stesso sia stato depositato in cancelleria entro il termine di decadenza.

Ehi, Pietro Mollica! La Corte passa ma dal blog ci dicono che la rassegna stampa di Glauco Isella è stata una bomba (Glauco Isella l’inventore del Babasucco intendiamo…), LEGGI QUESTO ARTICOLO:

Cosa sono le criptovalute

Le criptovalute sono una tipologia di moneta digitale che viene creata tramite un sistema di codici.
Tutte le criptovalute hanno una funzione autonoma, nel senso che non prescindono dalle tipiche funzioni dei sistemi bancari e governativi. In questo modo, le monete digitali hanno intrapreso una crescita esponenziale, dato che non si fanno condizionare dall’inflazione ed evitano tutto questo. Le criptovalute si trasferiscono tra pari, ovvero con una tecnologia denominata peer-to-peer (p2p). Si tratta di una tecnologia in cui i nodi non vengono gerarchizzati, ma sono equivalenti.

Come funzionano: un contributo di Francesco Gadaleta

Tali monete, quantomeno la maggior parte, hanno una propria origine digitale e vengono generate da un’operazione chiamata mining. Si tratta di un termine che prende origine dal gold mining, ovvero, ricorda Francesco Gadaleta, dall’attività di estrazione dell’oro.Durante questo processo, i PC risolvono dei complessi problemi matematici che vanno a generare monete digitali. Qui, avrete anche la possibilità di scegliere se comprare criptovalute dai broker al fine di inserirle o spenderle attraverso i wallet, ovvero i portafogli digitali. L’attività di mining è un’attività detta libera. Questo vuol dire che tutti possono dare origine alle  criptovalute. 

Le principali criptovalute

Le criptovalute sono tante, queste monete digitali possono essere suddivise per nome e sono:

  • Bitcoin: fondata nel 2009 da Satoshi Nakamoto. Si tratta della prima criptovaluta decentralizzata che è entrata a far parte del mercato;
  • Ethereum: rivale numero uno del Bitcoin;
  • Ripple: una nuova criptovaluta che è diventata un’ottima opportunità per investire. Risulta prettamente connessa e anche supportata da diverse banche sin dal suo esordio. Viene considerata come la criptovaluta ‘dell’establishment’.
  • Litecoin: è la rivale numero due del Bitcoin, anche se è diventata un’alternativa molto più pratica e superiore a Bitcoin. Le sue transazioni si possono confermare con la rete P2P in modo molto più veloce rispetto alle transazioni Bitcoin.

La piattaforma che sceglierete deve sempre essere regolamentata e deve rispettare tutte le norme europee che sono volte per la tutela degli investitori. Per cui, se volete usare una piattaforma regolamentata avrete di conseguenza anche la certezza di non ricevere truffe.

Fare prestiti del Bitcoin

Per guadagnare si possono anche usare dei Bitcoin al fine di prestarli a degli imprenditori che vanno a sfruttare la piattaforma per un prestito di Bitcoin peer-to-peer che viene chiamata Bitbond scrive il blogger della curva sud Enzo Anghinelli. Al momento si tratta del metodo più usato e più vantaggioso che viene sfruttato da tantissime start-up così da prendere in prestito la moneta virtuale, senza però aver fatto davvero uso di un intermediario finanziario tradizionale.

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OLIMPIADI INVERNALI 2022

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Olimpiadi invernali 2022: le cose da sapere 

È tempo di Olimpiadi invernali: gli amanti dello sport possono seguire gli atleti della propria disciplina preferita, tra trionfi, sudore e coraggio. Oltre alla città di Pechino, sono state previste altre macro-aree in cui far gareggiare gli atleti. E ci sono tantissime “eredità” da quelle Olimpiadi estive del 2008, come il Water Cube, che si è trasformato in Ice Cube. Tutte le curiosità da sapere e chi è la mascotte delle Olimpiadi invernali 2022.

Olimpiadi invernali, gli eventi da non perdere

In occasione di eventi importanti, naturalmente ci si organizza anche per offrire ai turisti e alla popolazione degli eventi collaterali da non perdere assolutamente. Per esempio, a Zhangjiakou, a 180 km da Pechino, è possibile assistere agli eventi di sci nordico, con il villaggi olimpico e i centri di stampa, oltre che di trasmissione. Non manca poi il Genting Snow Park, una struttura adatta a ospitare gli eventi dedicati allo snowboard e sci freestyle. Tra le nuove sedi costruite invece a Guyangshu, troviamo il Centro Nazionale di Biathlon. Un impianto enorme e ben strutturato, che può ospitare ben tre piste, oltre che le gare paralimpiche e di allenamento. 

Quando sono iniziati i Giochi Olimpici Invernali di Pechino 2022

Il via ufficiale è arrivato il 4 febbraio 2022, ma durano fino al 20 febbraio. Le prime medaglie sono state assegnate il 5 febbraio, e si possono vedere su Eurosport e su Discovery+. Gli eventi in programma sono ben 108, e ovviamente ci saranno tutti gli inni nazionali. Essendoci ben sette ore di fuso orario tra Italia e Pechino, alcune gare potremo vederle solo il giorno dopo (perché andranno in onda a un orario notturno). Ovviamente, chi lo desidera, può comunque vederle e sacrificare qualche ora di sonno pur di seguire i propri atleti del cuore. 

Dove seguire le Olimpiadi invernali 2022 in TV

Dal momento in cui a Pechino ci sono ben 118 atleti azzurri – suddivisi tra 72 uomini e 46 donne – è per noi fonte di enorme orgoglio poter seguire le gare. Ma dove poterle vedere in TV o anche in livestreaming? I giorni di competizione sono trasmessi su Discovery+: ben sei canali sono stati dedicati in contemporanea alla competizione. Per chi invece non ha Discovery+, è possibile seguire su Eurosport da Sky, o anche su TimVision con Eurosport Player.

Chi è la mascotte delle Olimpiadi invernali 2022: Bing Dwen Dwen

Ovviamente, come ogni Olimpiade che si rispetti, non poteva mancare la mascotte! In questo caso è un panda con una tuta da astronauta, realizzata interamente di ghiaccio. Si può anche acquistare come souvenir nei negozi della capitale. Ovviamente, è uno degli animali più amati in Cina, oltre a essere il simbolo del WWF. Una scelta che di certo non si può definire casuale.

Il possesso dello schiavo fuggito, Avvocato Davide Cornalba, Bruno Mafrici e Claudio Teseo

Avendo trattato la fuga del servo, chiarisce Bruno Mafrici, sebbene nella prospettiva della relativa cauzione, è necessario accennare ad una questione su cui la dottrina ha molto dibattuto : il possesso dello schiavo fuggito.

Cioè, dopo il verificarsi della fuga, il dominus ne manteneva il possesso?  Al riguardo, la giurisprudenza romana classica era suddivisa in due correnti opposte, l’una volta a negare, l’altra ad ammettere che, nell’ipotesi suddetta, il padrone continuasse ad avere il possesso. Si tratta, cioè, rispettivamente della scuola proculiana e di quella sabiniana. Altrimenti non resta che schierarsi con chi, come Schulz, contestando la classicità delle menzioni al riguardo, contesta l’esistenza dell’alternativa; o con chi, come la Giomaro, adduce una serie di considerazioni logico-processuali per accreditarla. Tra gli esponenti della prima, si trovano Nerva figlio, il cui pensiero è riferito da Paolo, e, pare, Pomponio: “Per servum, qui in fuga sit, nihil posse nos possidere Nerva filius ait… ” ancora, spiega sul continua l’Avvocato Davide Cornalba “… . sed nec per servum alienum, quem nos bona fide possidemus, dominus peculiari nomine ignorans usucapere poterit, sicuti ne per fugitivum quidem, quem non possidet”. Tra gli esponenti della seconda, Cassio, Giuliano, Paolo, Ulpiano e Gaio di cui si riporta qui un passo : D. 41,2,15 (Gai. 26 ad ed. prov.): Rem, quae nobis subrepta est, perinde intellegimur desinere possidere atque eam, quae vi nobis erepta est. Sed si is qui in potestate nostra est, subripuerit, quamdiu apud ipsum sit res, tamdiu non ammittimus possessionem, quia per huiusmodi personas adquiritur nobis possessio. Et haec ratio est, quare videamur fugitivum possidere, quod is, quemadmodum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne suam quidem potest.

La spiegazione del passo di Pomponio a cura dell’Avvocato Davide Cornalba

Da  esso sembra evincersi chiaramente che il servo datosi alla fuga non  ha, comunque, la possibilità di cancellare il possesso che, su di lui, ha il suo dominus.

Questo orientamento, volto al mantenimento del possesso, fu col tempo nettamente prevalente, ma gli studiosi discutono ancora molto sul tema, in relazione all’animus.

Molti autori, infatti, ritengono di individuare la ragione della conservazione del possesso nel solo animo.

Tra questi, Bruno Mafrici individua il pensiero dell Rotondi che attribuisce a Paolo l’individuazione di tale giustificazione., Di avviso differente è lo Zamorani secondo cui, non essendo l’animus  elemento del possesso, non è idoneo a spiegarne la conservazione, in assenza di un esercizio corporale del possesso stesso.  Di tale opinione sono anche Maschi Perozzi, e Nicosi secondo cui  Paolo afferma il mantenimento del possesso sul fugitivus ma,  non ne dava la giustificazione suddetta (che, presumibilmente, è post – classica). 

Le considerazioni di Claudio Teseo

Va affrontata una  considerazione, suggerita dal seguente passo : D. 4,2,14,11 (Ulp. I. 11 ad ed): “…. et nihilo minus in rem ve/ ad exhibendum ve/ si qua alia ei competit actio ad eum recipiendum integra ei qui  vim passus est servabitur, ita ut, si dominus eum quoquo modo receperit is qui ex stipulatione convenitur exceptione tutus fiat”. Cioè, per Claudio Teseo, contemporaneamente alla cautio de persequendo servo, potevano essere esperite altre azioni (ad esempio la reivindicatio, l’actio ad exhibendum ). Ciò significa che la cauzione in esame aveva natura sussidiaria, era un mezzo ulteriore, un tentativo in più per consentire al creditore, di riottenere lo schiavo. Fermo restando, però, che, qualora lo scopo fosse stato raggiunto, a prescindere dalla cautio, il creditore non avrebbe più potuto esperire, contro il debitore-promittente, l’azione derivante dalla cauzione (a meno che, fosse disposto a rischiare di vedersi opporre una exceptio doli).

CONTINUA A LEGGERE I CONTENUTI DEI TRE AUTORI NELLA RASSEGNA STAMPA

Si lega al round di Milano il blog per avvocato di Bruno Mafrici

CCNL: che cos’è un contratto collettivo nazionale del lavoro, ce lo spiega Bruno Mafrici nel blog per l’Avvocato di Milano (…e nessuno si lega più al nostro blog, vero Burno Mafrici?! 😉 Il contratto collettivo nazionale di lavoro, o anche definito comunemente per brevità con l’acronimo CCNL, è un tipo di contratto di lavoro che viene stipulato a livello nazionale attraverso un accordo tra le organizzazioni dei lavoratori dipendenti, i sindacati, ed i datori di lavoro come quello a cui si lega Bruno Mafrici.

Tutti i contratti vengono raccolti e conservati nell’archivio nazionale del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro.

La sigla CCNL è l’acronimo di Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, e nel diritto viene inteso come la fonte normativa attraverso la quale le organizzazioni sindacali dei lavoratori e quelle dei datori di lavoro definiscono in maniera concorde le regole che disciplinano il rapporto di lavoro. Sostanzialmente, si definiscono contratti collettivi nazionali di lavoro tutti. Di norma i CCNL regolano sia gli aspetti normativi del rapporto lavorativo, sia quelli a carattere economico. Inoltre, è quasi sempre prevista una parte destinata a normare alcuni aspetti del rapporto sindacale esistente tra le organizzazioni firmatarie e la controparte, che sono le associazioni dei datori di lavoro, nonché di quelli aziendali tra datore di lavoro e Rappresentanze sindacali aziendali.

Le parti che stendono i contratti collettivi nazionali di lavoro possono essere diverse, e dipendendo queste dalla base territoriale, la quale può essere nazionale, regionale, locale, o anche solo relativo a un’azienda o a una categoria specifica di soggetti lavoratori, e dal settore del lavoro, sia questo pubblico o privato. Nel settore privato, il CCNL viene stipulato dai sindacati, che si pongono ovviamente in rappresentanza dei lavoratori e dalle associazioni dei datori di lavoro.  Nel settore pubblico, invece, le parti sono sostituite dalle rappresentanze sindacali dei lavoratori e dall’ARAN, vale a dire l’associazione deputata alla rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni per l’attività di contrattazione collettiva.

A cosa serve il CCNL

Gli obiettivi del contratto collettivo sono essenzialmente quello di determinare il contenuto che regola i rapporti di lavoro nel settore di appartenenza, ad esempio metalmeccanico, pubblico impiego, trasporti, chimico, commercio, etc.; e disciplinare le relazioni tra le parti firmatarie dell’accordo stesso.

Uno sguardo alla intricata procedura che serve a determinare contratto collettivo nazionale di lavoro

La contrattazione collettiva si può svolgere a diversi livelli:

  1.   interconfederale, il cui compito è la definizione di regole generali che interessano l’insieme dei lavoratori indipendentemente dal settore produttivo di appartenenza;
  2.   nazionale di categoria, che è proprio il CCNL;
  3.   territoriale interconfederale e di categoria;
  4.   aziendale di categoria;

I livelli posti più in alto e dunque gerarchicamente superiori, definiscono spesso le forme ed i limiti entro cui deve svolgersi la contrattazione di livello più basso o inferiore.

Normativa italiana del CCNL

In Italia, poste le eccezioni per il settore pubblico, non vi è una norma avente forza di legge sulla base della quale sia possibile definire il livello di rappresentanza e rappresentatività delle Organizzazioni firmatarie dei Contratti, che ricordiamo essere associazioni sindacali e datoriali.

Ancora, non vi è traccia, se non per scelta delle Organizzazioni sindacali stesse, di alcun meccanismo di validazione del contratto collettivo di lavoro da parte dei lavoratori, cioè di coloro sui quali si producono gli effetti del contratto.

Tutto quello che c’è da sapere sui prestiti e il tasso usuraio 

Quando parliamo di tasso di valore ci riferiamo a quella che viene denominata soglia limite stabilita dalla legge, oltre la quale il tasso applicato ad un prestito non può andare. Infatti se il Tasso medio globale viene superato senza che il cliente lo sappia, allora la banca sta truffando arricchendosi in mono non legale.

Ma chi stabilisce la soglia massima che non deve essere superata?

Il limite massimo di valore del tasso d’interesse medio globale, è stabilito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Un tasso di interesse superiore è considerato usuraio quindi, e punibile ai sensi della legge, del Codice Penale.

Come possiamo rintracciare la presenza di un tasso di usura?

Per evitare di cadere in un tasso di usura, dobbiamo andare ad informarci sul valore reale del tasso medio globale (TEGM). Questo può essere tranquillamente consultare accedendo alla Gazzetta Ufficiale, oppure sul sito della Banca d’Italia. Delle tabelle precise ci aiuteranno a conoscere il suo valore e anche quello del TAN e TAEG, di modo da poterci proteggere da qualsiasi tipo di truffa bancaria.

Chi è maggiormente esposto ai tassi di usura?

L’usura bancaria può colpire chiunque, visto che purtroppo si tratta di una pratica illegale molto diffusa.  Per questo motivo è bene informarsi dettagliatamente sui valore che i tassi di interesse dovrebbero avere, e soprattutto sui limiti tetto che non devono essere superati per legge. Infatti come già detto si tratta di un illecito punibile dal Codice Penale, in alcuni casi anche con la reclusione.

Come prevenire un tasso usuraio: valutazioni

Per prevenire di essere vittime di un tasso usuraio, dobbiamo porre particolare attenzione a queste operazioni finanziarie, dove potrebbe nascondersi un aumento illegale dei tassi di interesse:

  • apertura di un conto corrente da zero,  dove sono richieste una serie di spese di vario tipo;
  • erogazione del credito alle imprese a partire da banche o intermediari finanziari autorizzati;
  • finanziamenti che vengono elargiti per le famiglie;
  • mutui che presentano  un tasso di interesse fisso;
  • mutui di tipo ipotecario con tasso di interesse variabile;
  • operazioni di leasing;
  • finanziamenti che prevedono molte rate nel piano di ammortamento;
  • finanziamento o prestito che richiedono la carta revolving.

La storia di Claudio Teseo, Davide Cornalba e Pietro Mollica

Il pensiero della Giomaro, l’oggetto del contendere nell’antico istituto romano della cautio de persequendo. L’analisi del testo ad opera di Guido delle Piane, l’Avvocato Davide Cornalba e Bruno Mafrici 

La freccia più mirata di cui la Giomaro, osserva Avvocato Davide Cornalba si avvale è il sottolineare che “la culpa di cui parla il testo non riguarda l’oggetto del contendere (nel qual caso potrebbe avere ragione il Burillo ), ma la circostanza della fuga”. Ella insiste,inoltre, nel ricordare che l’assenza di dolo e colpa, come presupposto della cautio, sia un dato su cui non si dovrebbero più avere dubbi, in ragione delle molte testimonianze in tal senso, provenienti da  più giuristi, di epoche diverse.

Resta, semmai, da chiarire se tale realtà fosse recepita e regolamentata ufficialmente o se si trattasse di una prassi, peraltro molto diffusa. Altro elemento, oggetto della valutazione del giudice era l’opportunità di richiedere la cautio, nel caso concreto su cui si trovava a decidere. Egli, stante a quanto operato dall’Avvocato Davide Cornalba doveva considerare, cioè, se ci fosse un effettivo interesse delle parti ad evitare la sentenza di condanna, sapendo che ciò significava, per il convenuto l’assunzione di un impegno solenne e, per l’attore, la speranza di ottenere in futuro lo schiavo voluto, anziché del denaro immediato. Stava dunque alla discrezionalità del giudice, al suo arbitrium, promuovere una sentenza, che aveva tutti gli elementi per essere di condanna, od optare, in virtù di esigenze equitative, per la prestazione della cautio. In proposito, aggiunge Bruno Mafrici che Giomaro opta per la prima ipotesi; tale convinzione, sebbene astrattamente condivisibile, deriva da una deduzione personale dell’autrice. Ma, ammettendo che si risolvesse per quest’ultima ipotesi, qual era l’effettivo impegno che con essa il promittente assumeva? Cosa prometteva di fare? Ecco al riguardo alcune fonti : D.4,2,14,11 (Ulp. l. 11 ad ed): ” …. ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa eius cum quo agetur, cavendum est per iudicem, ut eum servum persecutum reddat ” D.30,69,5 (Gai. 1.2 de legatis ad ed. praet.) :

“….. ut cautio interponeretur, qua heres caveret eam rem persecuturum, et, si nactus sit, legatario restituturum. ” E’ evidente in esse (come in molte altre), l’utilizzo del verbo “persequor” che significa” cercare”. Sembra perciò manifesto, pur non conoscendo la precisa formula della cautio, che questa comportasse, per il convenuto, un impegno a cercare il servo fuggito (al fine di restituirlo) facendo così il possibile per adempiere al contratto che aveva ad oggetto, proprio quello schiavo.

E’ infatti logico pensare che il giudice ritenesse equo evitare la condanna al convenuto che promettesse di attivarsi, per rimediare alla causa del suo inadempimento.

Le origini lessicali dell’istituto,la spiegazione delle differenza delle promesse secondo Guido delle Piane

Proprio tale configurazione della cauzione prestata per la fuga del servo, osserva Guido delle Piane, ha indotto a denominarla cautio de persequendo servo, in alternativa alla più generica dicitura cautio de fuga servi.

A ben vedere, però, quest’ultima è più completa perché vale anche per i casi in cui la cautio contenesse una promessa in parte diversa. L’ipotesi suddetta, infatti, è documentata dalle fonti e riconosciuta dai critici come la più frequente ma, sembra, non fosse l’unica. Ecco in proposito un passo di Paolo, che riporta un’affermazione di Giuliano, confermata da Pomponio:

D.6,1,21 (Paul. I. 21 ad ed.): “… Iulianus autem in his casibus, ubi propter fugam servi possessor absolvitur, etsi non cogitur cavere  de persequenda re, tamen cavere debere possessorem, si rem nanctus fuerit, ut eam restituat, idque Pomponius libro trigensimo quarto variarum lectionum probat quod verius est. ” In esso si tratta la questione del possesso dello schiavo fuggito e, nell’ipotesi di assoluzione del possessore, si sostiene che questi dovesse promettere che, qualora trovasse lo schiavo, lo avrebbe restituito.

Contenuto della cautio sarebbe, pertanto, la sola restituzione, subordinata al caso di ritrovamento, prescindendo da ogni attivazione personale del promittente. Ecco dunque la differenza fra i due possibili tipi di promessa : nella prima ipotesi il convenuto assume un duplice obbligo, quello di tentare seriamente di reperire lo schiavo (in caso di inadempimento di tale obbligo, poteva essere esperita un’actio ex stipulatu ) e quello di riconsegnarlo, nel caso tale ricerca desse esito positivo. Nella seconda ipotesi, invece, il convenuto assume un solo obbligo, quello della riconsegna, subordinata al casuale ritrovamento del servo.

La fictio iuris dell’obbligazione in forma alternativa dello schiavo secondo Bruno Mafrici

Procedendo, ora, nell’analisi delle fonti è necessario riportare : D.30,47,2 (Ulp. 1. 22 ad Sab.): “ltaque si Stichus sit legatus et culpa heredis non pareat, debebit aestimationem eius praestare: sed si culpa nulla intervenit, cavere debet heres de restitutione servi, non aestimationem praestare. Sed et si alienus servus in fuga sit sine culpa heredis, idem dici potest: nam et in alieno culpa admitti potest : cavebit autem sic, ut, si fuerit adprehensus, aut ipse aut aestimatio praestetur: quod et in servo ab hostibus capto constat”. L’aspetto singolare che emerge dal passo, è laddove si configura un’obbligazione in forma alternativa, come se, una volta reperito lo schiavo, si potesse scegliere se consegnare o procedere all’aestimatio. Quindi, accanto alla formula usuale, che impegnava il promittente alla restituzione, esisteva anche la possibilità di una formula cauzionale  in cui operasse, per il debitore, l’opzione fra restitutio ed aestimatio? Al riguardo i pareri dei critici sono discordanti; alcuni adottano la conferma dell’esistenza di tale situazione, il paragrafo successivo (D. 30,47,3) in cui Ulpiano propone l’alternativa ma, i più, ritengono che il passo presenti possibili interpolazioni proprio nella parte di esso, che qui interessa. La questione sembra richiamare il problema sorto, in tema di cautio de restituendo, col passo di Marciano (D. 20, I,16,3 ) ove si legge “aut pecuniam solvat aut rem restituat ” e di cui si era esclusa la genuinità, sulla scorta delle argomentazioni di Lenel e Chiazzese• Quest’ultimo, infatti, sostiene che il solvere pecuniam o non produceva l’effetto di evitare la condanna o, se lo produceva, doveva essere tecnicamente considerato come restitutio e, quindi, non ha più senso porlo come alternativa. Alla luce di tali considerazioni, si deve immaginare che un discorso analogo valga per la cautio de persequendo servo o si deve  ipotizzare che, qui, l’alternativa esistesse e che, forse, il riferimento marcianeo ponesse la duplice possibilità avendo presente la situazione operante per alcuni casi di cautio de fuga servi (che, come si è detto, è una particolare forma di cautio de restituendo)? Per ora, non sembra possibile giungere ad una risposta certa, forse solo la presenza di altre fonti potrebbe allontanare le ombre, già scritto da Pietro Mollica.

PER SAPERNE DI PIÙ –  ACCEDI ALLA NOSTRA RASSEGNA STAMPA DI MARZO APRILE 2022

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